“ 《劳动合同法》第40条本条规定的三种情形给用人单位“无过失性辞退员工”划定了范围,即用人单位在法定情形下可以提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同。但是，用人单位在不满足上述三种条件的情况下所为的任一解除劳动合同的行为均系违法。本文着重梳理“无过失性辞退”中的三种情形。”

一、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第2条的规定,“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”。医疗期,是指法律赋予劳动者可以根据其工龄等条件,在因患病或者非因工负伤时,享受停工医疗、治病休息、得到病假工资,用人单位还不能解除劳动合同的时限,也即病假;它不是劳动者病伤治愈需要的实际医疗期限。劳动者有权在医疗期内进行治疗和休息,不从事劳动,但在医疗期满后,劳动者有义务恢复劳动。

如果劳动者由于身体健康原因不能胜任原工作,用人单位有义务为其调动岗位,选择劳动者力所能及的岗位工作。如果劳动者对用人单位重新安排的工作也无法完成,则符合该项规定的情形,用人单位可以对劳动者进行无过失性辞退。人民法院在对这类案件进行裁判时,主要考虑劳动者医疗期是否已经届满,并且无法胜任原工作,以及用人单位是否积极为劳动者调整了工作岗位,并且调整岗位后劳动者仍然无法胜任该工作。

二、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作

这里的“不能胜任工作”,是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量;用人单位单方面提高定额标准、提高工作强度难度,劳动者因此不能完成工作的,不属于不能胜任工作。如果劳动者确系缺乏某项工作能力、不能完成工作任务、不能胜任本职工作,用人单位在此情形下也不可立即与其解除劳动合同,而是应当对该劳动者进行培训,以提高其业务技能,或者积极为劳动者调换工作岗位。当用人单位采取上述措施、尽到上述义务后,劳动者仍不能胜任相关工作,这时才符合本项规定的情形。在此情况下,用人单位才可以对劳动者进行无过失性辞退。

实践中部分用人单位采用“末位淘汰"和“竞争上岗”的方式决定劳动者的去留,以劳动者处在竞争末位为由解除劳动合同。对此,根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第29条的意见,用人单位的上述行为系违法解除劳动合同,劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议

“客观情况发生重大变化”一般是指,劳动合同在履行过程中,履行原劳动合同所必要的客观条件发生了变化。人民法院在裁判这类案件时,关键在于如何对“客观情况发生重大变化"进行认定。

实践中,人民法院一般将劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者在订立合同时无法预见的变化,致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行,或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况致使劳动合同的目的难以实现等作为认定“客观情况发生重大变化"的标准。

这里的客观情况变化可以是社会或自然情况发生变化(如政策变化、自然灾害),可以是用人单位的经营情况发生变化(如企业停产、企业兼并、企业经营地点转移、企业经营范围缩减),亦可以是劳动者自身情况发生变化(如因身体情况发生变化无法胜任工作)。

由于每个行业、市场、用人单位的情形不尽相同,因此人民法院一般会结合具体案情进行判断,但只有当客观情况的变化达到阻碍劳动合同履行、丧失劳动合同订立基础的程度,且用人单位无法与劳动者就变更劳动合同内容达成协议的情况下,用人单位才可以对劳动者进行无过失性辞退。

四、无过失性辞退的法律后果

《劳动合同法》第40条的规定,提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资,是用人单位解除劳动合同的前提。如果用人单位未履行上述义务即解除劳动合同或者在不符合第40条规定的三种情形的情况下解除劳动合同,劳动者可依照《劳动合同法》第48条之规定,要求人单位继续履行合同;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续行的,用人单位应当依照《劳动合同法》第 87条的规定支付赔偿金。

需要注意的是，《劳动合同法》第42条规定了用人单位不能解除劳动合同的情形,如果现实情况同时满足了第40条规定的“无过失性辞退”的条件和第 42条规定的禁止辞退的条件,则应优先适用第42 条,即用人单位通知解除劳动合同的行为违法。

参考案例

（一）北京悦风景文化休闲有限公司第一分公司与石某南劳动争议案

——案号:(2018)京02民终3562号

裁判观点

本案中,双方当事人就劳动合同的解除理由各执一词。悦风景第一分公司主张石某南在2016年12月14日至19日无故旷工5天,其公司依据《员工手册》规定与石某南解除劳动合同,故其公司不存在非法解除石某南劳动合同的事实,并就上述主张提交考勤记录为证。

石某南主张其2016年12月14日因考试不合格被悦风景第一分公司末位淘汰而解除劳动合同,其提交的悦风景第一分公司于2016年12月15日公布的《关于技师级别核定考核结果的通报》所载内容和2016年12月15日其与悦风景第一分公司人事总监牟丽、2016年12月16日其与运营部总监“丹姐”总经理陈金锋通话录音内容显示,悦风景第一分公司2016年12月确实实施了末位淘汰制度,石某南在考试中有一个项目不合格被悦风景第一分公司“淘汰”。悦风景第一分公司解除理由不符合劳动合同法关于不能胜任工作情形下的处理要求,故一审法院采纳石某南的主张,判令悦风景第一分公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

本案意义

《最高人民法院办公厅关于印发(全国民事审判工作会议纪要)的通知》中明确指出:用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的,应予支持;但劳动合同另有约定的除外。因此,用人单位仅以“末位淘汰”为由,与员工解除劳动合同,缺乏法律依据,属于违法解除劳动合同的情形,劳动者可以请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

（二）指导案例18号:中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王某劳动纠纷案

——(2011)杭滨民初字第885号

裁判观点

法院认为，为了保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系，《劳动法》《劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王某不胜任工作,经转岗后仍不胜任工作为由,解除劳动合同,对此应负举证责任。

根据《员工绩效管理办法》的规定,“C(C1、C2)考核等级的比例为10%”,虽然王某曾经考核结果为C2,但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”,中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果,不能证明劳动者不能胜任工作,不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王某从分销科转岗,但是转岗前后均从事销售工作,并存在分销科解散导致王某转岗这一根本原因,故不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王某不胜任工作,经转岗后仍然不胜任工作的依据不足,存在违法解除劳动合同的情形,应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

本案意义

劳动者在用人单位的工作岗位、工资待遇等,应由双方协商确定。根据《劳动合同法》第35条规定,用人单位与劳动者协商一致,采用书面形式,可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等涉及劳动者切身利益的事项,只要符合相关法律法规的明确规定,经过了前述协商程序,就完成了对劳动合同内容的变更,对双方均有约束力。

因此,如果将淘汰限定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式,用人单位就可以在不解除劳动合同的前提下,对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位等处理。但是,用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的,即使用人单位以法定程序制定了以末位淘汰制为内容的规章制度且经过公示,因其违反了法律法规的强制性规定,也不能将末位淘汰制作为单方解除劳动合同的条件。